Финансирование третьими лицами международных арбитражных разбирательств

Актуальность темы обусловлена стремительным развитием финансирования третьей стороной (далее — ФТЛ) в международном коммерческом арбитраже. В некоторых юрисдикциях уже появилось правовое регулирование этого института. В России же появился первый сервис, выполняющий роль посредника между стороной, нуждающейся в финансировании, и спонсором — PLATFORMA.

Представляется, что российскому законодателю или по крайней мере юридическому сообществу необходимо задуматься о регулировании финансирования, принимая во внимание зарубежный опыт и практику. 

В русскоязычной литературе вопрос практически не разработан. Фундаментальных работ, сравнимых с зарубежными, на данный момент нет. Есть лишь небольшие статьи А. А. Башковой, С. В. Морозова.

В англоязычной литературе представлены объемные исследования фон Гоелера (von Goeler), Леви (Lévy) и Боннана (Bonnan). Также тему финансирования рассматривали Вайнсаймер (Waincymer), Лью (Lew), Мистелис (Mistelis), Крёл (Kröll). Еще одним важным источником является Доклад Рабочей группы ICCA-Queen Mary University, обобщивший наиболее популярные подходы и практику решения проблем, возникающих в связи с финансированием третьей стороной.

1. Определение финансирования третьей стороной

Финансирование третьей стороной можно определить как правоотношение, в котором сторона, не имеющая отношения к требованию (спонсор), финансирует все или часть расходов стороны (финансируемая сторона), в большинстве случаев истца, на арбитражное разбирательство [4, c.5]. В случае если финансируемая сторона выигрывает, спонсор покрывает свои расходы на арбитраж и получает сверх этого сумму, размер которой будет зависеть от схемы расчета, выбранной сторонами. В ином случае инвестиции спонсора теряются.

Существует несколько основных способов расчета доли спонсора [3, с.3; 12, с. 26]:

а) первоначальное вложение спонсора, умножаемое на определенное число после вынесения решения;

б) процент от суммы, присуждаемой решением (размер процента варьируется, как правило, от 15 до 50);

в) сочетание предыдущих двух способов расчета.

Процедура заключения соглашения о финансировании различается в зависимости от формы такого соглашения, однако для любой формы соглашения характерны следующие черты. Финансирующая сторона может быть привлечена как до начала арбитражного разбирательства, так и во время его. Как правило, финансированием занимается специализирующееся на этом лицо [8, с. 78]. Расходы, на покрытие которых направляется финансирование, могут быть различными: расходы на юристов, уплата арбитражного сбора, вознаграждения экспертам, арбитрам, арбитражному институту, расходы, связанные с последующим принудительным исполнением решения [12, с. 20].

Перед заключением договора спонсор анализирует правовые позиции сторон и фактические обстоятельства спора. Если он решает, что шансы стороны на успешный для нее исход разбирательства достаточно велики, а спонсорские риски, соответственно, малы, то он направляет оферту. Как правило, до заключения основного договора также заключается соглашение об основных условиях сделки (term sheet).

В качестве альтернативных методов финансирования используются страхование, заем, уступка спорного права требования, финансирование внутри группы компаний, финансирование на основании гонорара успеха [11, с. 5,8], финансирование с использованием акционерного капитала (equity-based finding).

ФТЛ не всегда должно осуществляться лишь в отношении одного процесса. Существует и портфельное финансирование (portfolio funding) — форма ФТЛ, при которой спонсор финансирует юридическую фирму, которая в свою очередь расходует эти средства для покрытия расходов в различных, не связанных друг с другом разбирательствах, которые она ведет.

Доход спонсора при такой схеме ФТЛ зависит от общих финансовых результатов портфеля, а не от исхода отдельных процессов. Особенность этой конструкции заключается в перекрестном обеспечении: если первое решение по арбитражному процессу в портфеле не дает полного или вообще никакого возмещения спонсору, это учитывается в общем балансе и при успешном исходе следующего процесса в портфеле расходы спонсора на первый процесс ему возмещаются [16].

Плата за портфельное финансирование может быть ниже обычной за счет иного, по сравнению с классической моделью, распределения риска, и по той же причине получить такое финансирование может оказаться проще.

Таким образом, сделка может быть структурирована по-разному, главное — учитывать нормы права потенциального места признания и принудительного исполнения решения. Условно можно выделить две группы правопорядков: страны, в которых на регулирование финансирования третьей стороной до сих пор существенно влияют доктрины maintenance и champerty, и страны, в которых эти доктрины отсутствуют.

Maintenance охватывает действия лица, которое финансирует разбирательство, не имея в нем никакого законного интереса. Champerty, будучи разновидностью maintenance, отличается только тем, что требует получения третьим лицом части присужденной суммы за поддержку [13, с.43].

Причина запрета действий, составляющих maintenance и champerty — нарушение ими, по логике common law, публичного порядка, а также некоторые другие политико-правовые соображения. А. Д. Себок приводит следующие причины. Несправедливо и противоречит публичному порядку, что участие лица в процессе в качестве спонсора приносит ему доход, при том что ответчиком ему не был причинен никакой вред [13, с.43]. Также доктрины направлены на предотвращение возрастания числа судебных разбирательств, влекущее повышенную нагрузку на судебную систему и поощрение сутяжничества.

Юрисдикции common law — как Англия, так и перенявшие ее правовую систему — прошли путь от непризнания финансирования в соответствии с доктринами maintenance и champerty до признания нецелесообразности распространения этих доктрин на арбитраж.

На данный момент прямое регулирование ФТЛ есть в Сингапуре (с марта 2017), Гонконге (с июля 2017). В США регулирование различается в зависимости от штата (d Калифорнии, Нью-Йорке, Массачусетсе суды, как и в Англии, отошли от доктрины champerty, а в округе Колумбии все еще считают финансирование недопустимым). Индия, преодолев влияние common law, сейчас допускает финансирование в форме, не противоречащей публичному порядку.

В континентальных правопорядках, в отсутствие maintenance и champerty, ФТЛ развивалось проще и продолжает развиваться сейчас. Например, в 2017 году Парижская коллегия адвокатов приняла Резолюцию о практике ФТЛ в международном арбитраже [17]. В Австрии специальное регулирование отсутствует, однако ФТЛ признается судебной практикой [20]. В Бельгии Гражданский кодекс содержит некоторые ограничения для ФТЛ [11, с. 220].

Вопрос законодательного регулирования финансирования по праву места арбитража имеет принципиальное значение. Как прямой запрет, так и отсутствие регулирования финансирования создают существенные риски для финансируемой стороны: во-первых, риск непризнания судом решения арбитража, во-вторых, деликтный иск в связи с незаконным финансированием, если применимое право предусматривает такой деликт, в-третьих, риск оспаривания арбитражного решения на основании противоречия публичному порядку [10, с. 99].

2. Беспристрастность и независимость арбитра при использовании финансирования третьей стороной

С появлением финансирования третьей стороной в международном арбитраже возникло множество вопросов и опасений относительно влияния спонсоров на беспристрастность и независимость арбитров. Наиболее очевидный риск заключается в следующем: арбитр, назначаемый стороной при участии спонсора, понимает, что в других разбирательствах, финансируемых этим же спонсором, вероятность его повторного назначения будет тем выше, чем более лоялен он будет к спонсируемой стороне в настоящем разбирательстве.

В связи с опасностью возникновения конфликта интересов появляется вопрос о необходимости раскрытия факта финансирования и о его способности вызывать обоснованные сомнения в беспристрастности и независимости. Помимо выявления потенциального конфликта интересов раскрытие (как со стороны арбитра, так и стороны) также необходимо для решения вопросов об обеспечении арбитражных расходов (security for costs), о распределении расходов.

Согласно результатам опроса, проведенного в 2015 году, 76 % опрошенных считали, что раскрытие самого факта финансирования должно быть обязательным, 63 % — что необходимо раскрывать самого спонсора, и 71 % — что полное раскрытие положений договора финансирования не обязательно [24].

2.1 Необходимость раскрытия финансирования третьей стороной

Еще в 2016 году один из наиболее авторитетных авторов работ о ФТЛ Йонас фон Гоелер писал, что не существует ни общей обязанности, ни практики раскрытия ФТЛ [6, с. 126]. Однако еще в 2014 в Руководящие принципы МАЮ относительно конфликта интересов в международном арбитраже (далее — «Принципы МАЮ») вошло положение, обязывающее стороны раскрывать финансирование. А с 2017 года прямое регулирование стало появляться и в отдельных юрисдикциях.

При рассмотрении вопроса раскрытия необходимо определить субъектов, на которых должны возлагаться обязанности по раскрытию. Поскольку финансирующая третья сторона не является участником арбитражного разбирательства и у состава арбитража нет полномочий, которые распространялись бы на нее, обязанность раскрытия должна относиться или к стороне, или к арбитру.

По общему правилу, арбитр всегда несет обязанность раскрытия фактов, которые могут, по мнению сторон, вызвать сомнения в его независимости и беспристрастности [25, ст. 11 (2); 26, ст. 13; 27, ст. 5.3; 23, п. 2.3.6].

Решение вопроса о необходимости раскрытия ФТЛ тесно связано с определением того, кто именно считается спонсором. Наиболее полное определение было предложено Рабочей группой ICCA и Queen Mary: “любое физическое или юридическое лицо, не являющееся стороной спора, заключающее соглашение со стороной спора, аффилированным лицом этой стороны или юридической фирмой, представляющей эту сторону, для того чтобы финансировать часть или все расходы на разбирательство, как одного, так и ряда дел. Такое финансирование предоставляется либо посредством пожертвования или гранта, либо взамен на вознаграждение, размер которого зависит от исхода дела” [12, с. 50]. Это определение достаточно широко и охватывает также и нетрадиционную конструкцию портфельного финансирования.

Обновленными Принципами МАЮ было предложено иное определение: “любое физическое или юридическое лицо, которое предоставляет финансирование или иную материальную поддержку для ведения процесса (как истцу, так и ответчику) и имеет прямую экономическую заинтересованность в решении по делу или обязанность возместить стороне потери” [23, ст. 6 (b)]. Таким образом, согласно

Принципам МАЮ, основным критерием является прямая материальная заинтересованность. При этом под прямой материальной заинтересованностью стоит понимать интерес в прибыли от инвестиций [12, с. 89]. Особенность Принципов МАЮ заключается в том, что в Общем стандарте 6(b) они закрепляют правило о тождественности: финансирующая сторона или страховщик, имеющие прямую экономическую заинтересованность в разбирательстве, могут считаться тождественными. Это позволяет применять примеры конфликтов из перечней Принципов МАЮ к ситуациям со спонсорами, рассматривая их в качестве стороны. Например, в ситуациях с множественными назначениями арбитра при участии спонсора. Принципы МАЮ обязывают стороны раскрывать арбитру, другим сторонам, арбитражному институту, назначающему органу любые, прямые или косвенные, связи между этой стороной (или иной компанией в составе той же группы компаний) и арбитром [23, ст. 7 (а)]. Такие действия должны предприниматься стороной по собственной инициативе до начала разбирательства или как только ей станет известно о наличии таких связей. Целесообразен ли такой подход? И во всех ли случаях раскрытие способствует защите прав сторон в процессе?

Доклад Рабочей группы ICCA и Queen Mary рассматривает случай, когда стороны знают о финансировании их разбирательства, но не знают о каждой имеющей значение связи между спонсором и арбитром. Например, будучи неизвестным стороне, спонсор мог финансировать несколько дел за последние несколько лет, в которых назначался один и тот же арбитр. В отсутствие обязанности раскрытия арбитр скорее всего остался бы в неведении относительно существования спонсора и, соответственно, потенциальных будущих назначений [12, с. 112]. Сложно не согласиться с тем, что в данном случае само раскрытие действительно спровоцирует возникновение обоснованных сомнений в беспристрастности арбитра, а значит, возможно, в таком случае раскрытие не нужно.

Однако, как верно отмечено в том же докладе Рабочей группы, этому противопоставляется обязанность арбитра провести разумно необходимую проверку для исследования любого потенциального конфликта интересов. Но отметим, что не все арбитражные регламенты закрепляют такую обязанность, а Принципы МАЮ носят лишь рекомендательный характер.

Представляется верным требование о раскрытии даже в такой ситуации, однако опора при этом исключительно на обязанность разумной проверки кажется недостаточной. В чем суть такой проверки, и действительно ли она решает дилемму?

Согласно Принципам МАЮ, предметом проверки является любой потенциальный конфликт интересов, любые факты и обстоятельства, которые могут вызвать сомнения в беспристрастности или независимости, любая имеющая значение информация, которая в разумной мере доступна арбитру [23, ст. 7 (d)].

С одной стороны, пока арбитр не знает о существовании спонсора, угрозы для его беспристрастности нет, а значит, нет и потенциального конфликта, нет и факта, вызывающего сомнения. Таким образом, финансирование не попадает в сферу раскрытия по Общему стандарту 7(а) Принципов.

С другой стороны, цель обязанности арбитра производить проверку состоит в минимизации рисков. Следуя этому принципу, сторона должна раскрыть факт, даже если само раскрытие спровоцирует конфликт, для того чтобы исключить такие риски, как возможность отмены решения, непризнания и отказа в приведении в исполнение. Информация о финансировании может неожиданно стать известной уже на финальной стадии разбирательства (например, при распределении расходов).

Однако некоторые исследователи полагают, что риски при нераскрытии совсем незначительны. Так, проф. Боннан пишет, что нераскрытие не ведет к возникновению риска отмены решения, поскольку финансирование не свидетельствует о процессуальном неравенстве. Он также отмечает, что маловероятно признание приведения в исполнение решения противоречащим публичному порядку лишь по причине нераскрытия, которое, по сути, является нарушением юристами профессиональных или этических обязанностей. Более того, неясно, как именно финансирование влияет на процесс [8, с. 81].

Таким образом, однозначной оценки рисков нераскрытия в литературе нет, и поскольку соответствующего регулирования в большинстве юрисдикций, и в России, в частности, также нет, оценить их самостоятельно затруднительно. Представляется, что необходимо зафиксировать обязанность стороны по раскрытию в российском законодательстве для большей правовой определенности.

2.2 Объем раскрытия финансирования третьей стороной

Признавая необходимость раскрытия, мы встречаемся со следующим вопросом: в какой мере должно производиться раскрытие?

Минимальный объем раскрытия ограничивается самим фактом существования финансирования и именем спонсора, так как именно эта информация позволяет оценить основные риски отвода арбитра [14, с. 190], автоматическое же раскрытие всего соглашения по общему правилу не требуется [21]. Так, в Гонконге объем раскрытия ограничивается самим фактом финансирования, именем спонсора и фактом окончания действия соглашения о финансировании (иным, чем окончание арбитражного разбирательства) [18]. Схожие правила установило законодательство Сингапура [22]. Представляется, что для обязательного раскрытия такой объем достаточен, а вопрос о более подробном раскрытии должен решаться составом арбитража в зависимости от требований сторон. Так, если одна из сторон будет запрашивать обеспечение арбитражных расходов, необходимо будет раскрытие некоторых условий соглашения.

Рассматривая объем раскрытия, нельзя не упомянуть и такие потенциальные проблемы, как вопросы конфиденциальности и профессиональной тайны. Так как заключению договора предшествует тщательная проверка спонсором дела, в его распоряжении может оказаться большое количество информации, в том числе и конфиденциальной. Чем больше будет объем раскрытия, тем больше будет риск столкнуться с проблемой конфиденциальности. Основной вопрос в этой связи — считается ли предоставление такой информации в ходе спонсорской проверки отказом от конфиденциальности? Существует мнение, что предоставление информации спонсору означает отказ от конфиденциальности [1, с. 107; 7, с. 197]. Проф. Боннан пишет, что конфиденциальности в отношениях со спонсором нет по умолчанию, что не исключает возможности ее появления в связи с определенными обстоятельствами, например, наличием коммерческой тайны. Проф. Боннан также указывает, что необходимо учитывать и то, что интерес спонсора оставаться неизвестным может также требовать защиты [8, с. 91].

2.3 Финансирование третьей стороной и конфликт интересов 

Благодаря правилу тождественности стороны и спонсора, закрепленному Принципами МАЮ [23, ст. 6(b)], конфликты, содержащиеся в Перечне, возможны с участием спонсора. Например, п. 1.1 Перечня описывает ситуацию, когда арбитр является членом фирмы спонсора. Рассмотрим примеры, наиболее часто встречающиеся на практике.

2.3.1 Множественные назначения арбитра сторонами, финансируемыми одним спонсором Наиболее распространенный случай возникновения конфликта интересов в связи с участием спонсора в процессе — повторные назначения арбитра. Принципы МАЮ относят ситуацию с двумя назначениями за трехлетний период к Оранжевому перечню [23, п.3.1.3]. Различные стороны в различных разбирательствах могут финансироваться одним спонсором. В случае, когда эти стороны назначают одного и того же арбитра, возникают сомнения в его независимости [2, с. 385; 15, с. 583] при наличии следующих фактов: во-первых, спонсор должен иметь влияние на назначение арбитра, что происходит достаточно часто [8, с. 330], во-вторых, арбитр должен знать о таком влиянии [6, с. 9]. Арбитр не обязательно должен знать о влиянии спонсора с самого начала процесса. Даже если арбитр узнает о финансировании в ходе процесса, сомнения в его беспристрастности возникнут, ведь у него появится возможность повторного назначения в случае вынесения решения в пользу финансируемой стороны [5, с. 59].

2.3.2 Арбитр является представителем стороны в другом процессе, финансируемом тем же спонсором Часто приводимый пример конфликта интересов закреплен в п. 2.3.6 Красного перечня Принципов МАЮ: «юридическая фирма арбитра имеет в настоящее время существенные коммерческие связи с одной из сторон или аффилированным лицом одной из сторон» [23, п. 2.3.6.]. Рассмотрим два параллельно идущих, но не связанных разбирательства. В каждом из них одна из сторон финансируется одним и тем же спонсором. В первом разбирательстве X — председательствующий арбитр, во втором — представитель финансируемой стороны. Вознаграждение Х во втором разбирательстве будет оплачиваться спонсором, и как представитель стороны он будет общаться со спонсором в рамках контроля спонсором тактики финансируемой стороны. Это будет создавать сомнения в его беспристрастности в качестве арбитра в первом разбирательстве [19]. Тот же результат предполагается и в примере, где представителем стороны будет являться партнер Х, поскольку арбитр отождествляется с его или ее фирмой [19].

2.3.3 Арбитр является владельцем доли компании-спонсора.Ситуация, когда арбитр прямо или косвенно владеет акциями или долями одной из сторон или аффилированного лица одной из сторон, не находящимися в публичном обращении, признается вызывающей сомнения в беспристрастности такими исследователями, как Лью, Мистелис, Крёл [9, с. 225], а также п. 2.2.1 Принципов МАЮ.

Однако этот случай представляется не столь однозначным, если процент долей арбитра может быть слишком незначителен. Не вызывает сомнений аналогичная ситуация, когда арбитр является членом совета директоров компании-спонсора [10, с. 105].

Таким образом, ФТЛ должно раскрываться стороной в целях обеспечения эффективности процесса и минимизации рисков задержек и увеличения стоимости процесса вследствие заявления отвода, а также отмены или неисполнения решения в будущем. Объем раскрытия должен определяться в зависимости от обстоятельств дела и требований сторон. ФТЛ может оказывать влияние на беспристрастность арбитра в зависимости от конкретных обстоятельств дела.

Литература:

1. Alrashid M., Wessel J., Laird J. Impact of Third-Party Funding on Privilege in Litigation and International Arbitration // Dispute Resolution International, 2012. pp. 107.

2. Born G. International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2nd edition, 2014. p. 4408.

3. De Brabandere E., Lepeltak J. Third Party Funding in International Investment Arbitration. Leiden University, 2012. p. 19.

4. Derains Y. Foreword to Third-Party Funding in International Arbitration // ICC Dossier No. 752E 5. Kluwer Law International, 2013. pp. 1–5.

5. Friedland P., Zuleta E. The 2014 Revisions to the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration // Dispute Resolution International, 2015. Vol. 9. pp. 55–67.

6. Goeler J. v. Third-Party Funding in International Arbitration and its Impact on Procedure // International Arbitration Law Library. Kluwer Law International, 2016. Vol. 35. pp. 125–162

7. Guillerme A. Financement de contentieux par un tiers = Third Party Litigation Funding. Éditions Panthéon-Assas, 2012. pp. 207.

8. Lévy L., Bonnan R. Third Party Funding Disclosure, Joinder and Impact on Arbitral Proceedings // M. Cremades S-P. B., Dimolitsa A. Third-Party Funding in International Arbitration. Kluwer Law International. 2015. pp. 78–94.

9. Lew J., Mistelis L., Kröll S. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2003. p. 992.

10. Mansinghka V. Third Party Funding in International Commercial Arbitration and its Impact on Independence of Arbitrators: An Indian Perspective // Pryles M., Chan P. (eds). Asian International Arbitration Journal, vol. 13 issue 1. Kluwer Law International. 2017. pp.91–112.

11. Nieuwveld L. B., Sahani V. S. Third-Party Funding in International Arbitration. Kluwer Law International. 2017. pp. 304.

12. Report of the ICCA-Queen Mary Task Force on Third-Party Funding in International Arbitration // the ICCA Reports No. 4, 2018. pp. 259.

13. Sebok A. J. The Inauthentic Claim // Vanderbilt Law Review, Vol. 64, 2011. pp. 95.

14. Stoyanov M., Owczarek O. Third-Party Funding in International Arbitration: Is it Time for Some Soft Rules? // BCDR International Arbitration Review, vol. 2 issue 1. Kluwer Law International. pp.171–200.

15. Tufte-Kristensen J., Pihlblad S. Challenge Decisions at the Danish Institute of Arbitration // Journal of International Arbitration, 2016. Vol. 3, No. 26. pp. 577–652.

16. Butcher T. Is Arbitration Portfolio Financing Going to Grow In 2018? (дата обращения: 28.02.2019).

17. Capital V. France: Third-Party Funding — The French Perspective. [электронный ресурс]. (дата обращения: 09.03.2019).

18. D'Agostino J., Young B., Wallace M. Hong Kong Allows Third Party Funding for Arbitration and Mediation. [электронный ресурс] (дата обращения: 09.03.2019).

19. Scherer M. Out in the open? Third-party funding in arbitration. (дата обращения: 09.03.2019).

20. Austrian Supreme Court, Feb. 27, 2013, docket no. 6 Ob 224/12b

21. Waterhouse v. Contractors Bonding Limited, Supreme Court of New Zealand, Judgment of 20 September 2013, [2013] NZSC 89

22. Legal Profession (Professional Conduct) (Amendment) Rules 2017. Published in Subsidiary Legislation Supplement (Singapore).

23. Руководящие принципы Международной ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже 2014.

24. Queen Mary University of London and White & Case, 2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration. 

--- Харина А. С. Молодой ученый. — 2019. — №19.