Мария Семенова, к.э.н., АССА
1. Переквалификация сделки
В большинстве случаев продавцу актива выгоднее структурировать сделку по его продаже как продажу акций (долей) компании, владеющей активом (далее - имущественная компания).
Во-первых, продажа компании в большинстве случаев означает, что актив продается «в комплекте» с заключенными договорами, например, связанными с получением доходов от его использования, соответственно, за имущественную компанию можно назначить большую цену, чем за отдельный актив.
Во-вторых, продажа отдельного актива (например, здания) в большинстве случаев облагается НДС, соответственно, в момент продажи у продавца возникает обязательство по уплате этого налога, тогда как денежные средства от покупателя он может получить позднее или не получить денежные средства вовсе, если актив передается в погашение долга. Соответственно, продавец может столкнуться с кассовым разрывом или даже невозможностью рассчитаться с бюджетом по НДС. Напротив, реализация акций (долей) НДС не облагается, поэтому у продавца обязанность уплатить НДС при продаже имущественной компании не возникает.
И, наконец, потенциальные покупатели, для которых приобретаемый актив не является профильным (например, банки), могут настоять на «упаковке» актива во вновь созданную компанию, чтобы выполнить требования регулятора и (или) снизить риски, связанные с его эксплуатацией.
Однако в последнее время налоговые органы успешно переквалифицируют сделки по продаже акций (долей) имущественных компаний в продажу отдельных активов и доначисляют продавцам НДС. Основание таких претензий – получение продавцами необоснованной налоговой выгоды путем минимизация обязательств по НДС. Однако при продаже акций (долей) имущественной компании хотя продавец НДС не платит, но и покупатель не заявляет налоговый вычет, и, соответственно, общий результат для бюджета остается нейтральным, как и в случае продажи актива, когда НДС, уплачиваемый продавцом, равен налогу, возмещаемому из бюджета покупателем. К сожалению, такое обстоятельство как отсутствие ущерба для бюджета в результате выбора формы сделки налоговые органы во внимание не принимают.
СОВЕТ: если вы планируете продажу акций (долей) имущественной компании, подготовьте документы, обосновывающие форму сделки и свидетельствующие о влиянии на ее цену заключенных договоров (полученных лицензий и разрешений). Если на структурировании сделки в форме продажи акций (долей) настаивает покупатель, в договоре купли-продажи постарайтесь переложить на него налоговые расходы, связанные с возможной переквалификацией такой сделки в продажу отдельного актива.
2. Невычитаемый вклад
Очень часто проблемные компании становятся таковыми задолго до продажи. А это значит, что участники изначально финансируют такие общества с ограниченной ответственностью (далее- ООО) при помощи вкладов в имущество, поскольку их способность обслуживать долг является сомнительной, а дальнейшее увеличение уставного капитала наталкивается на законодательное ограничение в части стоимости чистых активов. Более того, очень часто перед сделкой происходит новация нереальных к погашению займов от участников во вклад в имущество ООО.
Когда российская организация-участник продает доли в ООО, то она вправе уменьшить доходы, полученные от продажи доли, на расходы, связанные с приобретением и реализацией такой доли. Поскольку обязанность осуществить вклад в имущество может быть закреплена уставом ООО и являться условием приобретения доли, а вклад в имущество увеличивает чистые активы ООО, тем самым соразмерно увеличивая стоимость доли участника, логично предположить, что денежные средства, переданные участником в качестве вклада в имущество, являются расходом, связанным с покупкой доли. Соответственно, они должны быть приняты как расход для целей налогообложения прибыли от ее продажи. Однако ФНС РФ и Минфин РФ последовательно высказывают противоположную точку зрения: по их мнению участник, продающий долю в ООО, вправе заявить вычеты только в части первоначального и последующих вкладов в уставный капитал ООО, тогда как вклад в имущество для целей налогообложения не учитывается.
Тем не менее, начиная с 2019 года, действующее законодательство допускает «возврат» средств участнику ООО в пределах его вклада в имущество без уплаты налогов.
СОВЕТ: планируйте уплату налога на прибыль в отношении разницы между ценой
продажи долей и величиной уставного капитала имущественной компании. По
возможности перед продажей долей распределяйте свободные денежные средства
ООО участникам-российским организациям, которые осуществляли вклад в
имущество в пределах суммы такого вклада.
3. Неочевидный налог
Если иностранное юридическое лицо продает акции (доли) российской копании, более 50 процентов активов которой прямо или косвенно состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации (финансовых инструментов, производных от таких акций (долей), за исключением обращающихся акций), то такая продажа облагается российским налогом на доход. Налог должна удержать и перечислить в бюджет российская компания -покупатель, являющаяся налоговым агентом.
Некоторые соглашения об избежании двойного налогообложения, заключенные Российской Федерацией, допускают освобождение доходов от продажи акций (долей) компаний, владеющих российской недвижимостью. Однако список таких соглашений невелик и стремительно сокращается. Так, с 1 января 2017 года вступил в силу Протокол к соглашению об избежании двойного налогообложения с Республикой Кипр, согласно которому доход от продажи акций (долей) компании, владеющей российской недвижимостью, может облагаться в России, а начиная с 2021 года ожидается прекращение действия указанного освобождения в связи с изменениями соглашений об избежании двойного налогообложения с Турецкой Республикой и Итальянской Республикой.
Однако даже при наличии международного соглашения, по которому возможно освобождение дохода от продажи акций (долей) имущественной компании, не все так просто. Если несколько лет назад получить освобождение по соглашению об избежании двойного налогообложения не составляло труда, то в последнее время российские налоговые органы уделяют особое внимание подтверждению статуса иностранной компании как фактического получателя дохода, обращая внимание на ряд обстоятельств, таких как характер ее деятельности, перечисление полученных от продажи денежных средств транзитом в адрес взаимозависимых лиц и другие.
Помимо этого, российские налоговые органы обращают внимание на правильность определения доли недвижимости в активах продаваемой российской компании. В частности, при расчете доли недвижимого имущества должны быть учтены объекты, которые не введены в эксплуатацию и числятся как незавершенное строительство.
В результате обязанность уплатить налог на доход при продаже акций (долей) имущественной компании бывает не всегда очевидна, в связи с чем стороны могут не учесть при определении цены сделки расходы по уплате налога, полагая, что налог уплачиваться не должен. Однако в случае предъявления налоговой претензии российская компания-покупатель может попытаться получить с иностранной компании - продавца компенсацию такого непредвиденного расхода.
СОВЕТ: даже если продажа акций (долей) имущественной компании не должна привести к необходимости уплаты налога у источника, в договоре купли-продажи указывайте, какая сторона сделки несет расходы, связанные с уплатой такого налога, если налоговый орган придет к выводу, что операция все же подлежит налогообложению.
PLATFORMA запускает LegalTech-каталог
Последние пятнадцать и более лет большинству крупных сделок по продаже российских активов предшествовал переход к зарубежной структуре владения акциями (долями) продаваемой российской компании: российские акционеры (участники) вносили принадлежащие им акции (доли) российской компании в качестве вклада в уставный капитал вновь созданной компании, являющейся юридическим лицом по законодательству Республики Кипр, а затем кипрская холдинговая компания без уплаты налогов продавала такие доли (акции) покупателю. Прибыль, полученная кипрской компанией в результате сделки, также могла быть распределена акционерам кипрского холдинга в форме дивидендов без уплаты налога на доход в Республике Кипр.
Однако сегодня такой вариант безналоговой продажи уже не работает. Российскому лицу, которое владело акциями (долями) имущественной компании до перехода к офшорной структуре, может быть доначислен налог на прибыль, если налоговый орган сочтет, что продажа на уровне холдинговой компании стала возможна в результате ряда притворных сделок по выводу акций(долей) в офшор для последующей продажи. В этом случае налоговый орган рассчитает налог как если бы продавцом по сделке выступала российская компания или физическое лицо, являющееся российским налоговым резидентом.
Иначе говоря, если незадолго до сделки акционером (участником) имущественной компании, выставленной на продажу, стала иностранная компания, зарегистрированная в низконалоговой юрисдикции, то не платить налоги в отношении прибыли от продажи акций (долей) на уровне иностранного холдинга не получится.
СОВЕТ: не рассчитывайте на получение налоговых преимуществ при помощи создания непосредственно перед сделкой иностранной холдинговой компании для безналоговой продажи российской имущественной компании на уровне иностранного холдинга.
5. Риски, которые всегда с тобой
В ходе распродажи проблемных активов после кризиса 2008 года одним из популярных способов предпродажной подготовки было «избавление» от исторических налоговых рисков путем перевода бизнеса на новое юридическое лицо. Для этого акционеры (участники) создавали новое юридическое лицо и переводили на него бизнес «старого» юридического лица следующим образом:
- «старое» юридическое лицо уступало (переводило) существующую дебиторскую (кредиторскую) задолженность, а также передавало основные средства новому юридическому лицу;
- «старое» юридическое лицо расторгало договоры с поставщиками, клиентами и работниками, тогда как «новое» юридическое лицо заключало договоры с указанными лицами на аналогичных условиях;
- «новое» юридическое лицо начинало продавать товары (выполнять работы, оказывать услуги) клиентам «старого» юридического лица, принимать от них платежи, в том числе, в счет переведенной со «старого» юридического лица задолженности.
Однако уже в течение нескольких лет налоговые органы успешно оспаривают такой подход к минимизации налоговых рисков. Для этого «старую» и «новую» компании признают взаимозависимыми в судебном порядке, а затем недоимку по налогам, числящуюся более трех месяцев за «старой» компанией, взыскивают с «новой» компании. Соответственно, перевод бизнеса не является панацеей от возможных налоговых претензий в связи с прошлыми ошибками при расчете налогов.
Невозможность быстро избавиться от исторических налоговых рисков означает, что их снижение возможно только путем проведений предпродажной подготовки, направленной на повышение качества налогового комплаенса имущественной компании. В частности, в ходе такой подготовки стоит уделить внимание подтверждению налоговой стоимости принадлежащих ей активов, например, путем подготовки и систематизации документов, подтверждающих добросовестность поставщиков и/или подрядчиков, которых привлекали в ходе их создания (доведения до состояния готовности).
СОВЕТ: не рассчитывайте, что можно быстро «избавиться» от исторических налоговых рисков путем перевода бизнеса (актива) на новое юридическое лицо. Если для потенциальных покупателей существенное значение имеет высокий уровень соответствия налоговому законодательству, стоит провести налоговую предпродажную подготовку имущественной компании.
---- Мария Семенова, к.э.н., АССА для PLATFORMA Media
Подробности о всех возможностях PLATFORMA узнайте в медиа-ките
